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20 de Setembro de 2021
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    Dória não pode determinar a prisão por descumprimento de isolamento

    Ivan Morais Ribeiro, Advogado
    Publicado por Ivan Morais Ribeiro
    ano passado

    No último dia 9 de abril de 2020, o governador do Estado de São Paulo, João Dória, disse que se as pessoas não respeitarem o isolamento poderão ser presas. (https://www.cartacapital.com.br/saúde/doria-cogita-aplicar-multaeprisao-para-quem-desrespeitar-isolamento)

    Com base em qual fundamentação jurídica ele poderia motivar essa determinação de prisão? Com base no art. 268 do Código Penal que estabelece o seguinte:

    Infração de medida sanitária preventiva
    Art. 268 - Infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa:
    Pena - detenção, de um mês a um ano, e multa.
    Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço, se o agente é funcionário da saúde pública ou exerce a profissão de médico, farmacêutico, dentista ou enfermeiro.

    Analisando o preceito legal, observa-se que a norma penal do artigo 268 necessita de complementação, por isso é chamada de norma penal em branco. A complementação viria justamente de um ato do poder público que determinasse medida apta a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa.

    Isso acontece porque a lei, de forma prévia e abstrata, não teria capacidade de imaginar todos os atos necessários para impedir a introdução ou propagação de epidemias. Por isso, utiliza-se da técnica de deixar o tipo aberto para complementação futura.

    Após essa observação, vem duas perguntas. A primeira: o isolamento é medida do poder público apta a impedir a propagação de doença contagiosa? Sim. Então no conteúdo, não há nenhum problema a ser discutido.

    O aspecto controvertido está na forma. Aqui se encontra a segunda indagação: poderia um governador de Estado complementar norma criminal, tendo em vista que é competência privativa da União legislar sobre Direito Penal? E ainda temos um fator extra: a própria União, a qual tem essa competência privativa, é contra a medida de isolamento horizontal aplicada pelo Governador de São Paulo.

    Diante desse contexto, entendo que não é possível a caracterização do crime, tendo em vista o princípio da legalidade, o princípio da confiança e a organização política prevista na Constituição. Em suma, não pode um estado da federação estabelecer um comportamento criminal que a União não prevê, mesmo que seja indiretamente através de norma integradora de um tipo penal em branco. Imagine que situação seria se em um estado da federação fosse crime uma conduta e em outro não fosse? A Constituição quis evitar isso ao estipular que é competência privativa da União legislar sobre direito penal. Assim, de acordo com meu entendimento, s.m.j., o governador não pode determinar ou orientar a prisão em um caso como esse.


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    Ivan Morais Ribeiro é advogado e Sócio-Diretor da Morais Ribeiro Advogados, atuando, desde sua fundação, na seara do Direito Penal e Processual Penal. Formado na Universidade de Brasília, Especialista em Ciências Criminais. Especialista em Direito Administrativo. Mestrando no Centro Universitário de Brasília, com ênfase em Política Criminal. Possui atuações relevantíssimas como advogado, destacando-se na Operação Métis, quando ajuizou uma Reclamação no STF, que suspendeu toda a Operação, bem como na Operação Zelotes, quando celebrou com o Ministério Público o primeiro Acordo de Colaboração Premiada da 2ª maior Operação Criminal do País. Diversas atuações em outros casos de repercussão lhe renderam expressivo reconhecimento, sendo prestigiado com a Moção de Louvor da Câmara Legislativa do Distrito Federal. Ex-membro da Comissão de Assuntos Constitucionais da OAB/DF e ex-Consultor da Comissão de Direito dos Animais da OAB/DF.





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