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20 de Setembro de 2021

Ser usuário de droga não gera reincidência

Ivan Morais Ribeiro, Advogado
Publicado por Ivan Morais Ribeiro
há 2 anos

Ser usuário de droga não gera reincidência

Caso concreto: Ivan foi condenado por tráfico a 5 anos de reclusão, sentença confirmada em segundo grau. Nessa decisão, não foi possível o reconhecimento da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, tendo em vista que o Tribunal de Justiça de São Paulo entendeu que Ivan seria reincidente, pois já houvera sido condenado no artigo 28 da Lei de Drogas.

Defesa de Ivan

A Defesa Impetrou Habeas Corpus, solicitando, entre outras coisas, o reconhecimento da causa de diminuição de pena, sob a alegação de que a condenação por consumo de droga não seria suficiente para caracterizar a reincidência.

O que decidiu o STJ?

Considerar o réu reincidente por uma crime cuja pena sequer é a prisão viola o princípio constitucional da proporcionalidade.

Esse foi o entendimento aplicado pela 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça ao afastar reincidência por delito de porte de droga para uso pessoal. Ao adotar essa tese, já aplicada pela 6ª Turma, a 5ª Turma STJ mudou seu entendimento sobre o tema e pacificou a jurisprudência da corte.

Apesar de sua caracterização como crime no artigo 28 da Lei 11.343/06, o porte de drogas com a finalidade de consumo pessoal tem previsão de punição apenas com medidas distintas da restrição de liberdade, sem que haja possibilidade de conversão dessas medidas para prisão em caso de descumprimento.

Além disso, o colegiado considerou que mesmo contravenções penais puníveis com pena de prisão simples não configuram hipótese de reincidência. Por isso, entendeu que seria desproporcional considerar delito anterior de porte de entorpecente como óbice para, após condenação por novo crime, aplicar a redução da pena estabelecida pelo artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas.

No caso analisado, os ministros da 5ª Turma afastaram a reincidência com base no delito de porte de drogas para consumo próprio e, em virtude das circunstâncias pessoais favoráveis do réu, aplicaram o privilégio, reduzindo, então, para um ano e oito meses de reclusão a pena que lhe havia sido imposta pelo tráfico de 7,2 gramas de crack.

O relator também destacou que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 430.105, entendeu que a conduta de porte de substância para consumo próprio foi despenalizada pela Lei de Drogas, mas não descriminalizada.

Segundo o ministro, ainda que não tenha havido abolitio criminis, a legislação prevê a punição da conduta apenas com advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade ou participação em curso educativo. Além disso, lembrou, não existe a possibilidade de converter essas penas em privativas de liberdade em caso de descumprimento.

“Cabe ressaltar que as condenações anteriores por contravenções penais não são aptas a gerar reincidência, tendo em vista o que dispõe o artigo 63 do Código Penal, que apenas se refere a crimes anteriores. E, se as contravenções penais, puníveis com pena de prisão simples, não geram reincidência, mostra-se desproporcional o delito do artigo 28 da Lei 11.343/2006 configurar reincidência, tendo em vista que nem é punível com pena privativa de liberdade”, disse o ministro.

Após afastar os efeitos da reincidência, Reynaldo Soares da Fonseca ressaltou que, para ter direito ao reconhecimento da redutora prevista pelo parágrafo 4º do artigo 33, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais — ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosa nem integrar organização criminosa.

“No caso, verifico que a redutora não foi aplicada apenas em razão da reincidência e, tendo em vista o afastamento dessa agravante, a benesse deve ser reconhecida e aplicada na fração máxima de dois terços, sobretudo em razão da não expressiva quantidade de droga apreendida (7,2 gramas de crack)”, concluiu o ministro ao redimensionar a pena e fixar o regime inicial aberto.

Fonte: CONJUR

STJ. 5ª Turma. HC 453.437/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 04/10/2018.

STJ. 6ª Turma. REsp 1672654/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 21/08/2018.

Ivan Morais Ribeiro é advogado e Sócio-Diretor da Morais Ribeiro Advogados, atuando, desde sua fundação, na seara do Direito Penal e Processual Penal. Formado na Universidade de Brasília, Especialista em Ciências Criminais. Especialista em Direito Administrativo. Mestrando no Centro Universitário de Brasília, com ênfase em Política Criminal. Possui atuações relevantíssimas como advogado, destacando-se na Operação Métis, quando ajuizou uma Reclamação no STF, que suspendeu toda a Operação, bem como na Operação Zelotes, quando celebrou com o Ministério Público o primeiro Acordo de Colaboração Premiada da 2ª maior Operação Criminal do País. Diversas atuações em outros casos de repercussão lhe renderam expressivo reconhecimento, sendo prestigiado com a Moção de Louvor da Câmara Legislativa do Distrito Federal. Ex-membro da Comissão de Assuntos Constitucionais da OAB/DF e ex-Consultor da Comissão de Direito dos Animais da OAB/DF.

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